Depois do "escândalo do mensalão", partidos de oposição ao governo denunciaram outro suposto esquema criminoso alegadamente envolvendo fundos de pensão do Brasil: o investimento arriscado do dinheiro dos Participantes em duvidosos fundos de investimento de cooperativas de crédito e bancos pequenos para favorecimento de instituições financeiras ligados ao Partido dos Trabalhadores
Depois do “escândalo do mensalão”, partidos de oposição ao governo denunciaram outro suposto esquema criminoso alegadamente envolvendo fundos de pensão do Brasil: o investimento arriscado do dinheiro dos Participantes em duvidosos fundos de investimento de cooperativas de crédito e bancos pequenos para favorecimento de instituições financeiras ligados ao Partido dos Trabalhadores.
Enquanto se defendiam da acusação dos crimes de corrupção ativa, passiva, peculato e formação de quadrilha praticados para o enriquecimento ilícito e a compra de votos de parlamentares - prática histórica e corriqueira conhecida como fisiologismo -, líderes do governo e comandantes de estatais e dos fundos de pensão por eles indicados foram acusados de crimes contra o sistema financeiro nacional, chamados de “crimes do colarinho branco”.
São delitos contra o sistema financeiro de modo geral, que tem na figura do Estado sua vítima mais próxima e os consumidores – clientes dos bancos - como vítimas remotas. Dentro os delitos, os mais comuns são os crimes de lavagem de dinheiro e gestão fraudulenta.
Assim como bancos e cooperativas de crédito, os fundos de pensão integram o sistema financeiro nacional, razão pela qual estão subordinadas ao Banco Central do Brasil e os delitos praticados por seus Diretores na gerência dos valores em depósito são de competência da Justiça Federal, na forma da Lei nº 7.492/1986.
Não obstante, além da suspeita de delitos financeiros praticados contra a coletividade, contra o Estado, ex-Participantes dos principais fundos de pensão País tem razões para acusar os diretores dessas instituições financeiras do crime de apropriação indébita, delito patrimonial simples praticado exclusivamente contra o indivíduo, o consumidor, senão vejamos.
Fundos de pensão de empresas como Petrobrás, Banco do Brasil e Vale do Rio Doce - no caso Petros, Previ e Valia, respectivamente – muitas vezes recusam devolver aos ex-Participantes suas contribuições realizadas pelo empregado da estatal quando ele opta pelo desligamento do Plano. Além de dificultar o exercício regular do direito de propriedade, os fundos de pensão se apropriam indevidamente do dinheiro dos ex-Participantes e incidem no fato típico descrito no artigo 168 do Código Penal: “Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa”.
Mas, não é fácil punir os diretores, quer porque se escondem por trás do “Conselho Fiscal” e do “estatuto”, quer porque o artigo 5º, XLV e XLVI da Constituição Federal de 1988 consagra o princípio da responsabilidade penal pessoal ao determinar no que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado [...] a lei regulará a individualização da pena”. Em síntese, somente a pessoa que efetivamente praticou o delito deverá ser processado e punido, razão pela qual tal princípio é comumente alegado por diretores de empresas suspeitas de crimes contra o consumidor e crimes contra o sistema financeiro nacional.
A natural dificuldade de punir o indivíduo por delitos “da empresa” conduz a vítima para outro caminho: a responsabilidade civil da empresa. Nos casos de apropriação indébita das contribuições do ex-Participante, é mais fácil processar civilmente a empresa que processar criminalmente seus diretores. Mas isso é perfeitamente possível.
A própria Constituição Federal em seu artigo 173, parágrafo 5º - Da Ordem Econômica e Financeira, Os Princípios Gerais da Atividade Econômica – estabelece que: "A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com a sua natureza nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular".
Obviamente que a norma constitucional em nível pessoal previsto em cláusula pétrea prevalece sobre matéria constitucional sobre princípios gerais de ordem econômica, e ao mencionar “punições compatíveis com a sua natureza”, a Constituição Federal não deixou claro que tal punição seria em matéria criminal, a responsabilidade penal da pessoa jurídica.
Porém, a punição do administrador, diretor ou gerente dos fundos de pensão pelo crime de apropriação indébita de contribuições de ex-Participantes – o que ab absurdo está previsto em alguns estatutos – foi, de certo modo, regulamentada pelo artigo 75 do Código de Defesa do Consumidor: “Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste código, incide as penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas”.
Nesse mesmo sentido, o artigo 11 da Lei nº 8.137/1990 (Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo): “Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
De fato, sob fundamento de cumprimento de seus ilegais estatutos, muitos administradores de fundos de pensão recusam determinar a imediata devolução da integralidade das contribuições realizadas por ex-Participantes, forçando-os a propor ações cíveis contra a entidade de previdência privada.
Nesse caso, em tese o ex-Participante pode também promover a instauração de inquérito policial para a apuração do crime de apropriação indébita.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou a aplicação do Direito do Consumidor às relações entre os fundos de pensão e seus Participantes (Súmula 321). Falta aplicar aos administradores dos fundos de pensão as punições previstas no Código Penal.